TIT-SP anula Auto de Infração por vício formal no lançamento de ICMS no Simples Nacional

A Segunda Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo decidiu, no AIIM nº 5052275-9, ano de 2024, por conhecer e não dar provimento ao Recurso de Ofício interposto pela Fazenda Pública, mantendo o cancelamento integral da exigência fiscal em razão de vício formal no lançamento tributário. O colegiado entendeu que, tratando-se de contribuinte optante pelo Simples Nacional, a constituição do crédito tributário deveria ter sido realizada por meio de Auto de Infração e Notificação Fiscal, AINF, e não por Auto de Infração e Imposição de Multa, AIIM.

O caso envolve autuação lavrada contra empresa do setor de comércio atacadista de vidros, com cobrança de ICMS no valor superior a R$ 634 mil, sob alegação de erro na determinação da base de cálculo em operações sujeitas à substituição tributária, conforme dispositivos dos artigos 37, 58, 103, 127 e 264 do Regulamento do ICMS paulista, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, além da penalidade prevista no artigo 85 da Lei nº 6.374/1989. A fiscalização sustentou que o contribuinte, na condição de responsável tributário, teria emitido notas fiscais como substituído, quando deveria atuar como substituto.

Na análise do relator, a controvérsia foi delimitada à validade formal do lançamento, sem adentrar o mérito da exigência. Considerou-se incontroversa a condição do contribuinte como optante pelo Simples Nacional, o que atrai a aplicação da Lei Complementar nº 123/2006, especialmente seu artigo 33, que delega ao Comitê Gestor do Simples Nacional a regulamentação da fiscalização. Nesse contexto, a Resolução CGSN nº 140/2018, em seu artigo 87, estabelece que o AINF é o documento obrigatório para lançamento de ofício de obrigações principais no âmbito do regime simplificado.

O colegiado também examinou o conceito de obrigação principal à luz do artigo 113 do Código Tributário Nacional, que a define como aquela decorrente da ocorrência do fato gerador, tendo por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Em complemento, foi citado o artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006, que inclui o ICMS no rol de tributos abrangidos pelo Simples Nacional. A partir dessa conjugação normativa, concluiu-se que a infração descrita no auto, relacionada a erro na base de cálculo do imposto em operações próprias, configura obrigação principal e, portanto, deveria ter sido formalizada via AINF.

Outro ponto relevante foi a interpretação do artigo 264, inciso IV, do RICMS/SP, que trata da substituição tributária. A decisão destacou que estabelecimento fabricante não pode ser considerado substituído em operações com mercadorias da mesma cadeia sujeita ao regime, reforçando a caracterização das operações como próprias. Ainda assim, a falha formal na escolha do instrumento de autuação foi considerada suficiente para invalidar o lançamento, à luz do princípio da estrita legalidade previsto, que exige rigor na observância das formas legais para constituição do crédito tributário.

O voto condutor mencionou precedentes administrativos, como o julgamento do AIIM nº 4.118.171-2, no qual também se reconheceu a nulidade de lançamento por ausência de utilização do AINF em casos envolvendo contribuintes do Simples Nacional. Foram citadas ainda lições doutrinárias de José Eduardo Soares de Melo e Roque Antonio Carraza, reforçando a natureza vinculada do lançamento tributário e a necessidade de estrita conformidade com a lei tanto em aspectos materiais quanto formais.

Houve voto divergente que entendeu pela validade do AIIM sob o argumento de que a cobrança se referia a ICMS devido por substituição tributária, hipótese não abrangida pelo regime unificado do Simples Nacional, nos termos do artigo 13, §1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/2006. Apesar disso, prevaleceu o entendimento do relator, acompanhado pela maioria, mantendo o cancelamento da exigência fiscal sem prejuízo de eventual nova autuação por meio do instrumento adequado.

Fonte: Rota da Jurisprudência – APET
Processo: 5052275-9
Data da publicação da decisão: 18/03/2026

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